论保险合同法定解除的溯及力问题

论保险合同法定解除的溯及力问题

华东师范大学金融与统计学院 仇春涓

摘要：保险合同是特殊的合同，对于保险合同解除有无溯及力的问题，在理论上一直存在着争议。无论从微观上还是从宏观上，明确保险合同解除的溯及力都有重大的现实意义。本文从09年修订的新《保险法》条文出发，给出了判断保险合同法定解除有无溯及力的判断标准，并对保险法在溯及力的立法上提出了进一步的修改建议。

一、引言

保险合同解除后的法律后果最重要的表现就是有无溯及力的问题。在刑事法中，溯及力亦称“溯及既往的效力”。指一个新的刑事法律颁布施行以后,对该法施行前所发生的未经审判或虽经审判但判决尚未确定的行为,是否适用的题。如果适用于以前的行为,就是有溯及力,或称为溯及既往;否则,就是没有溯及力,即所谓不溯及既往。 在合同法中，若合同有溯及力，则合同视为自始未成立, 发生恢复原状的法律后果; 若合同解除无溯及力, 则合同解除仅指向将来消灭, 解除前的合同关系仍然有效。在保险合同中，溯及力的有无常常体现为保险费和保险金或赔偿金是否需要返还的问题。

对于保险合同解除有无溯及力，在学术界一直存在着很大的争议，从侧面显示了这一问题的重要性。明确保险合同解除是否具有溯及力，有着重大的现实意义。从微观上看，它关系到保险合同主体在保险合同解除之后应当享有何种权利，履行何种义务，承担何种民事责任。从宏观上看，它关系到保险合同法的公平公正、意思自治的原则，关系到保险市场经济秩序的健康和稳定。

广义上保险合同解除包括协议解除、法定解除和约定解除。狭义上保险合同解除仅包括法定解除和约定解除。保险合同的法定解除是指保险合同当事人一方根据法律的规定解除保险合同。保险合同的约定解除是指保险合同当事人一方根据保险合同的约定解除保险合同，这种约定通常在订立保险合同时就在合同条款中约定，当约定的条件成就时，保险合同当事人即可行使解除权。所谓保险合同的协议解除是指保险合同当事人通过协商同意合同解除的行为。协议解除保险合同相当于双方当事人订立了一个新的合同，所以协议解除有无溯及力，要看双方当事人协议的具体内容，这是双方当事人之间的事。对于保险合同的约定解除，往往这种约定解除后的权力和义务也会在订立保险合同时在合同条款中已经做好具体的规定。因此保险合同的协议解除和约定解除后的溯及力问题在实践中很少出现争议，无须我们进一步探讨。本文将重点放在保险合同法定解除的溯及力问题上。

二、我国大陆保险合同解除溯及力问题的现有观点

对于保险合同有无溯及力，在学术界一直存在着很大的争议。对于探讨一个有无的问题，不外乎就只有三种情形，一种是有，一种是无，一种是视情况而定，也就是折中。在理论界，对于保险合同解除有无溯及力也有三种观点：

（一）保险合同解除无溯及力（否定说）

否定论认为保险合同解除无溯及力，其理由是一般认为继续性合同无溯及力，而非继续性合同有溯及力。保险合同通常被视为继续性合同，因此保险合同解除无溯及力。持该观点的学者普遍是从一般合同的角度来思考的，忽略了保险合同的特殊性。故主张保险合同无溯及力的学者越来越少。

（二）保险合同解除有溯及力而且应该有溯及力（肯定说）

肯定论认为保险合同解除有溯及力而且应该有溯及力，其主要根据合同解除的最终目的是使当事人回复到订立合同前的状态。徐卫东（2002）在论述了否定论和折衷论的缺陷基础上之后，进一步支持了肯定说。 蒋勤等(2004) 从保险法立法缺陷出发，主张保险合同解除应一致地溯及既往。吴佳姝（2005）也赞成了这一观点。方芳（2006）从合同解除制度的本旨、立法的统一性和稳定性、保护保险合同双方当事人的利益出发，建议现行保险法应统一规定保险合同解除可以溯及既往。

（三）保险合同解除的溯及力视情况而定（折衷说）

折衷主义认为保险合同解除有无溯及力应视情况而定。其依据主要是现行的保险法条款。 目前折衷说最为流行。早在1997年，樊启荣（1997）从区分违约方与非违约方，区分财产保险和人身保险，区分保险责任开始前和保险责任开始后解除三个角度来看保险合同的溯及力，认为保险合同的溯及力在理论和实务中应视具体情况而区分，为保险合同解除溯及力问题的研究开辟了新的视野。张永强等（2004）认为,保险合同的解除是否有溯及力,首先应区别保险合同单方解除和协议解除的性质;其次要视财产保险合同和人身保险合同区别对待；三应考虑保险合同的特性不仅在于对价性,更在团体互助性。李新天（2005）也倾向于折衷说，认为投保人解除保险合同原则上无溯及力，而保险人解除保险合同原则上有溯及力，但要区分但违反法定义务的一方当事人是否具有主观上的故意来决定是否有返还保险费的必要。许崇苗、李利（2006）认为鉴于保险合同的特殊性，保险合同解除的溯及力问题应该区分保险合同解除的不同事由、财产保险与人身保险保费不同的性质和当事人有无过错，分别进行具体考察，不可一概而论。