保证制度在我国海上保险中的法律建构

海上保险风险具有不确定性，因此，保证制度在当前的海上保险中具有重要的制度价值。我国海商法中唯一的一条法律规定显得单薄、缺乏可操作性，笔者拟结合该条的内容分析其缺陷，并从保证条款内容的法律控制、违反保证条款的法律后果及免责情形等几个方面进行补正，以为立法完善的参考。

一、问题之提出

海上保险中的保证条款制度源自英国。在早期的海上保险实践中，保险人为了稳定其对风险的预期进而有效地控制，逐渐在海上保险合同中发展出一些“要求或禁止被保险人作某事”的条款,后经曼斯菲尔德法官通过判例形式确立了一系列有关保证条款的基本制度原则[①]。具有里程碑意义的英国《1906年海上保险法》对海上保险保证的概念、性质、免于承担违反保证责任的情形、明示保证、中立保证、完好安全保证、船舶适航保证、合法性保证等内容进行了详细的规定[②]，重申以及确立了一系列有关保证条款的原则与制度，使海上保险保证条款形成了初步的制度框架。

从海上保险保证制度诞生之日起，围绕着保证条款的一些制度设计、保险合同各方的利益博弈以及对权利义务安排的角力就一刻未曾停止。保证条款最初是一项立足于保险人的角度，通过被保险人的保证以最大限度地控制保险风险的制度，此种利益倾向性和基于此种倾向性所建构的对被保险人而言过于严苛的保证制度，使一部分保险合同中的保证条款成为了保险人逃避责任的工具。随着保险实践的发展，对海上保险中的保证条款寻求更为妥适的制度安排，以达致保险合同双方的利益平衡，成为近期对保证制度进行完善的中心议题，如伦敦保险人协会对船舶险条款进行的一系列修改动作中，对一部分保证条款进行了原则性的修正。[③]相较于保险发达的国家和地区对海上保险保证条款的长期理论探索和相对成熟的制度设计，我国仅在《海商法》第235条对保证条款制度做了简要的规定，“被保险人违反合同约定的保证条款时，应当立即书面通知保险人。保险人收到通知后，可以解除合同，也可以要求修改承保条件、增加保险费。”现行立法未就保证条款的内容作一法律上的限定，实为立法上一大疏漏，对违反保证条款的法律后果的规定，也有进一步探讨的空间。该条规定的简陋与保证制度理念与制度设计之精细形成强烈的反差，难以从根本上指导保险实践的规范化运作和满足司法适用的需要。本文拟就上述问题，以《海商法》第235条的科学重构为中心作若干理论上的探讨，以期为立法完善有所裨益。

二、海上保险保证条款内容的法律限定分析

（一）保证条款内容限定之原因

在保险合同中，保证条款包括明示的和默示的两种，明示保证即双方当事人明确约定而存在于合同之中的保证条款，默示保证则是不存在于保险合同中但是法律推定当事人双方认可的保证。在默示保证中，一般认为保证的内容包括合法性保证和船舶适航保证，其内容是依照法律和航运惯例产生的，范围明确，内容相对固定，易于控制；而在明示保证中，由于保证条款的内容由双方当事人自由约定，而保险人往往又处于缔约强势地位，可以迫使被保险人接受实质上并不合理的保证条款，加之保证条款的法律规制又在很大程度上做出了不利于被保险人的严苛规定，因此法律基于正义和维护当事人利益平衡的考虑，应当对保险保证条款的内容加以限定，从而避免保险人对保证条款的滥用。

（二）保证条款内容限定之标准

如前所述，当事人双方可就任意事项约定保证条款，往往导致保险人对保证条款的滥用。故而对保证条款的内容法律应该从以下几个方面加以限定：

1、保证条款内容限定的对象标准：持续性保证

在英国《1906年海上保险法》中，保证的内容包括对两个方面的承诺：对某种客观情况存在与否的承诺和对将来做或者不做某事、履行某义务的承诺，即学界常分的事实保证和持续性保证[④]。笔者认为，我国海上保险中的保证不应该包括对合同成立之时某种客观情况存在与否的内容，而应该针对合同成立之后整个合同存续期间的事项来进行约定。在保证条款发展之初，保证的内容包括事实性保证，是因为当时受客观条件限制，保险人与被保险人之间对于保险标的掌握的信息非常不对称，保险人对于合同签订时保险标的的风险评定和预期主要依赖被保险人（投保人）的陈述，因此，通过保证条款对被保险人课以保证客观情况属实的义务，有利于控制保险合同的风险。而当前，保险标的的信息获得由于科技发展已变得更为便利，对于保险合同签订时的事实状况可以掌握的相对比较清楚，更重要的是，我国海上保险法中已经针对合同成立之时投保人的义务设计了“如实告知义务”制度，[⑤]虽然被保险人（投保人）的如实告知义务仅仅是一项先合同义务，但是，由于其关涉甚至决定着保险合同的成立，故我国保险法已经对其作了详细的规定，包括非常严厉的法律后果（被保险人/投保人的主观心态的区别也将决定着违反如实告知义务的后果有所区别）。因此，如果再将事实性保证纳入保证条款的制度范围，则很可能造成不必要的制度重复甚至冲突。笔者认为，为了保障法律的整体自洽性，避免制度矛盾和突出保证条款制度的独特功能，增加保证制度的明确性和可操作性，我国保证条款的内容应该仅仅针对合同存续期间的持续性保证。

2、保证条款的内容限定的关联性标准

保证的内容必须与保险风险具有关联性。保证产生的背景即是为了便于保险人更好地控制保险风险，避免因为被保险人的原因导致风险预期发生变化，破坏整个保险合同的基础。因此，笔者认为保证的内容必须与风险具有关联性方可。如果是其他的事项诸如保险费的缴纳、保险事故发生后的防灾减损等事项，则不能约定保证条款，否则极易造成保险人滥用保证条款，造成保证条款制度基础的丧失。

3、保证条款内容限定的可预见性和明确性标准

保证条款的内容还必须具有可预见性、明确性。保证内容的可预见性是指：合同双方当事人在合同订立时已经预见到在合同存续期间，如果被保险人为或者不为某项行为，将会导致保险风险的增加和双方利益的失衡，故而对这种已经预见到的事项通过保证条款予以规定。而对于不具有可预见性的事项，法律已经通过“危险增加通知义务”予以规制。此外，保证的内容还必须尽量明确，使得被保险人在履行保证条款时具有明确的义务，同时也有利于保险人证明被保险人违反保证的事实。

4、保证条款内容限定的形式标准

保证条款有其独特的性质，发挥着独特的作用，一旦违反会导致严厉的法律后果，因此，实务中，对于是否构成违反保证条款的认定十分关键。而保证条款的存在形式，又对保证条款的事实和效力认定有着至关重要的影响，故对于其形式同样应该予以引导和规制。

（1）默示保证条款可以明示存在

默示条款不需要在合同中明确约定被保险人的合法和适航义务，但是一旦违反应同样视为对保证的违反。如若保险合同中以明示条款约定了默示保证的内容，法律也当然认可其效力，即默示保证也可以以明示的形式存在。

（2）明示保证必须明确使用“保证”字样

保证极易与如实告知义务、风险限制条款等混淆，以致在发生事故后难以对保证条款的性质予以认定，因此立法应该明确，明示保证条款必须明确使用“保证”字样，没有采用保证字样的将不会得到法律的认可。这样有利于保证的规范适用，同时也避免在出现纠纷时耗费大量诉讼资源去解释和认定某个保险条款的内容究竟能否构成保证。

三、海上保险保证制度的法律后果分析

我国《海商法》第235条规定,“被保险人违反合同约定的保证条款时，应当立即书面通知保险人。保险人收到通知后，可以解除合同，也可以要求修改承保条件、增加保险费。”本条规定实质为违反保证条款的法律效果的规定，然而细审本条规定不难发现以下疑义：首先、保险人可以解除合同或可以修改承保条件等法律后果均需有赖于被保险人之书面通知，如若被保险人怠于为书面通知，其法律后果为何法律并未规定，实为立法技术上的一大疏漏；其次、当被保险人违反保证条款，虽对保险合同整体风险产生影响，但与保险事故的发生并无直接关系的，保险人是否也能于保险事故发生后解除契约而免除给付保险金义务呢？这些问题实有予以澄清的必要。笔者拟从以下几个方面对违反保证条款的法律后果进行探讨：

（一）违反保证且未发生保险事故的情形

被保险人因故意或者过失违反保证条款，在未发生保险事故的情形下，由于无法对保证条款的违反与保险事故的发生之间的直接联系进行评估，保险人可否因此行使解除权，断然否决保险契约之效力实有疑义。此时，保证条款的违反所真正影响的，只能是保险人对保险标的整体风险评估的预期，致使保险人于订约时之危险估计发生变化，在此情形下，保险契约订立的基础发生松动，但又未达完全崩溃的程度，双方当事人仍有弥补合同裂痕进而维系合同的可能，故而，法律应赋予此种情形下保险契约以中止效力，即被保险人违反保证条款，则保险契约自动中止。被保险人应于保险契约中止之日起7日内将违反保证条款相关事项书面通知保险人，保险人可以选择解除保险合同，或变更承保条件，增加保险费。保险人选择解除合同的，保险费付至契约中止之日，超出部分应予返还。如若被保险人于契约中止之日7日内怠于履行通知义务，则保险契约于7日期间经过后自动解除，且保险人无需返还已收保费。笔者上述立法构想，其意旨在于在发生违反保证条款情形时，敦促被保险人及时将违反保证条款的事实通知保险人，使保险人在获取保险契约最新风险评估的前提下，自行斟酌决定是维系还是终结该契约。但无论保险人选择解除合同抑或变更承保条件，增加保费，保险契约的基础——“对价平衡”[⑥]，均未有破坏。而被保险人一旦怠于通知，则保险契约自动解除，且保险人不返还已收保费，实有惩罚被保险人之意蕴。

（二）违反保证且发生保险事故的情形

1、前已述及，被保险人违反保证条款并于契约效力中止之日起7日内怠于通知保险人的，在此期间经过后，该契约即已无效，其后发生之保险事故，保险人均无需承担责任，至于该保证条款的违反与保险事故的发生有无直接的关联均无考察之必要。

2、唯若于保险契约中止之日7日内以及被保险人于7日内履行了通知义务，在保险人做出解除合同抑或变更保险条件，增加保费的决定前这两个期间内，此时保险契约之对价平衡基础已发生变化，而契约双方未做出相应处置，此时保险契约处于一种不确定的状态。恰于此时发生保险事故，其法律后果为何，应予探讨：

（1）如若保险事故的发生与保证条款的违反依近因原则判断具有直接的因果关系，则保险人得直接解除保险契约并不承担保险责任；

（2）如若保险事故的发生与保证条款的违反并无直接因果关系，此时保险人不得行使解除权，并不免除保险责任，但可以要求被保险人支付因违反保证条款而致保险契约风险增加而应相应增加的保险费。

四、违反保证的免责情形

虽然保证一旦约定就不容违反，否则会破坏整个保险合同的基础，但是违反保证同样存在免责的情形，各国立法对这一点都有相关的规定，我国在立法中也应予以明确。

（一）因情事变更而免责

保证契约是一种继续性契约，[⑦]其中的保证条款当然也属于继续性条款，即并不因为被保险人一时的遵守即可实现，而需要其在整个保险合同存续期间持续地履行某项义务，维持某种事实状态的稳定去实现。那么在此过程中，一旦发生情事变更，被保险人继续履行保证条款义务已经无法继续起到控制风险，维持双方当事人之间对价平衡时，该保证条款也就失去了继续存在的价值，而被保险人违反该条款也理所当然应当免除其法律责任。

（二）因法律变更或者废止而免责

无论是在当事人自由约定的明示保证还是在默示保证条款中，保证的内容均会以合同成立时和存续期间的法律作参照。在合法性保证中，保证的内容更是直接指向某些法律法规，那么合同存续期间的法律法规则是认定被保险人是否履行了该项保证义务的一项重要依据。那么，一旦合同存续期间相关的法律法规发生了变更甚至废止，那么被保险人因违反该法律法规而违反保证的责任也应该予以免除。当然，在合法性保证中，合法性保证条款本身的效力依然存在，被保险人应该继续参照其他未变更的和新出台的法律法规去遵守相关保证义务。

实际上，除了保险保证条款所依据的具体情势背景和法律法规的变更、废止可以成为被保险人免责的理由外，被保险人违反保证条款还可以因保险人弃权而免责。但这一免责理由可以不以立法的形式来确定，因为保险合同纠纷属于民事纠纷，根据“不告不理”原则和“当事人可以自由处分民事权利义务”的原则，一旦保险人放弃相应的请求权和抗辩权，法律就可以认定被保险人因此而免责。当然，保险人应该遵守“禁止反言“的原则，一旦放弃，不可另行主张。

六、结论

海上保险保证制度的发展历经数个世纪，业已成为海上保险领域控制风险的一项不可或缺的制度。在世界范围内，对保险保证条款的法律规制日益精细化、科学化的主流趋势下，我国仅在《海商法》第235条对此作了简单的规定，不仅致使理论上的争议丛生，更使实务适用中滋生诸多困扰。本文即在此背景下，以完善《海商法》第235条之规定为中心，就保险保证条款内容的法律控制，违反保证条款的法律后果的精细化设计及免责情形等为论证对象，作出若干理论上的努力，以期为海上保险保证制度的法律完善作出有益的贡献。