对委托理财保底条款的一些见解

委托理财类合同中的保底条款是一个极具争议的难点问题,也是合同各方当事人争执和利益冲突的焦点和关键之所在,在证券市场低迷时争论更加激烈。
法律性质的六种观点 保底条款是一个生活俗语,概括起来分为保证本息固定回报条款、保证本息最低回报条款和保证已支付保费不受损失条款三种状态。 首先, 保证本息固定回报 条款,实际上是名为委托理财,实为民间借贷的条款;其次, 保证本息最低回报 条款,是指委托人与受托人约定,无论盈亏,委托人除保证委托资产的已支付保费不受损失之外,还保证委托人一定比例的固定收益率,对超出部分的收益,双方按约定比例分成的条款;第三, 保证已支付保费不受损失 条款,是指委托人与受托人约定,无论盈亏,受托人均保证委托资产的已支付保费不受损失,对收益部分,双方按约定比例分成的条款。 在实践中,还存在当委托资产发生损失后,受托人承诺补足部分或者全部已支付保费损失或再承诺赔偿收益损失的情形。这种填补损失承诺,应归入保证已支付保费不受损失条款和保证本息最低回报条款中。 归纳起来,对保底条款的法律性质,有六种不同的观点：首先,绝对有效说,理由是保底条款系双方真实意思表示,应认定约定有效。其次,条款可撤销说,理由是保底条款显失公平,应将其列为可撤销条款。第三,区分主体说,理由是保底条款效力应视受托人身份而定。金融机构违反法律和规章的,应认定无效。第四,条款无效说,认为保底条款违反公平原则,故条款无效,但合同仍有效。第五,合同无效说,理由是保底条款是委托理财合同的核心,保底条款无效,整个合同无效。 最后,也是目前起草司法解释人士的倾向性意见,即有限承认说,理由是保底条款的效力,不宜一律否认,也不宜一律承认。不仅要有其法理依据和保持执法的连贯性,而且要顾及现实国情和国民对公平的认知,故主张以银行同期活期存款利率为基准调整保底收益率,超过部分不予支持。 产生纠纷后处理办法 从法律上讲,委托理财类合同中的保底条款是合同各方当事人约定的真实意思表示,属于私法调整的范畴,国家公权力对其处置应有限度,尽量尊重合同各方当事人约定的真实意思表示,除非出现违法犯罪、虚伪表示、隐匿行为、恶意串通等情形。 目前讨论较多的问题大都以委托理财类合同签订后,发生亏损所引起的纠纷及其解决,但若委托理财类合同签订后结果是盈利的,但合同各方当事人违约,拒不履行合同时怎么办? 当然,在保底收益率范围之内比较好办,但在范围之外问题就复杂了,这有两种情况：一是合同各方当事人对在保底收益率范围之外的超额收益事先有约定或事后有承诺;二是对超额收益事先无约定或事后无承诺。 当纠纷发生后,合同各方当事人诉至法院,法院对在保底收益率范围之外的超额收益可否因违法所得没收了事,还是认可归实际占有人了事呢? 笔者认为,两种做法均不可取。
虽然在保底收益率范围之外的超额收益的分配具有一定的违法性,但有盈利毕竟是皆大欢喜之事,为保护投资环境与交易秩序、维护合同履行的严肃性,且基于这种违法性是私法范畴、不影响公权力的行使,故可采取如下做法：若对超额收益有约定或承诺的,按约定或承诺;若无约定或承诺的,则根据产生超额收益时,合同各方当事人的贡献程度与过错程度确定应得比例。