浅议盗窃信用卡并使用的行为的定性

【安全必读2】浅议盗窃信用卡并使用的行为定性 我国刑法第一百九十六条规定：盗窃信用卡并使用的,依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚,也就是按照盗窃罪来对此行为进行定罪量刑。但是在刑法理论与司法实践中,对于盗窃信用卡并使用的行为的性质认定还是存在着不少争论,包括盗窃信用卡后自己使用、盗窃信用卡后他人使用、行为人盗窃信用卡并使用与他人使用该信用卡是否构成共同犯罪等问题,以下通过一个案例对这些问题进行一一阐述。
张某乘同事王某不备,从王某包内窃得一张银行借记卡及王某身份证,该借记卡上存有人民币7000元。回家以后,张某告诉其丈夫路某,称其捡到一张银行借记卡及身份证。第二天,路某与张某共同在自动取款机上根据身份证号码经过多次尝试,试出了取款密码,并共同取出人民币5000元。 根据我国刑法的有关规定,将张某的盗窃王某信用卡并使用的行为认定为盗窃罪,并无多大争议。
因为刑法一百九十六条第三款盗窃信用卡并使用的行为,是行为人自己使用,有学者指出应将盗窃信用卡并使用的行为认定为信用卡诈骗,对此问题,我国刑法明文规定将该行为认定为盗窃罪,那么我们只能根据罪刑法定原则认定其为盗窃罪,这里不做过多赘述。但是对于其丈夫路某的使用信用卡的行为的定性,却存在很多的分歧。
对于并未参加信用卡的盗窃,但有之后的使用信用卡的他人行为的认定,笔者认为应该分三种情况：
第一,虽未参加盗窃信用卡,但其明知是盗窃的信用卡而使用。若行为人对于之前的盗窃行为有所帮助,或提供工具或制造条件,视为已参加了信用卡盗窃,构成共同犯罪,在之后的使用信用卡行为符合刑法第一百九十六条第三款以及我国关于共同犯罪的有关规定,认定为盗窃罪,当然不是这里所说的情况。这里,行为人除知道该信用卡是盗窃所得并使用外,并无任何对于该信用卡盗窃行为的帮助。在这种情况下,行为人明知该信用卡为盗窃所得赃物仍使用构成承继的共犯。我们说承继的共犯对其参与以前的行为不承担刑事责任,所以对于明知是盗窃的信用卡而是使用的,仅须对之后的信用卡诈骗行为负责,成立信用卡诈骗罪。
第二,不知道信用卡为盗窃所得,但知道该信用卡属他人的信用卡。如本案中的路某,仅知道信用卡为张某“捡到”。既然明知是盗窃的信用卡而使用都不能认定为盗窃罪,那么对于自认是捡到的想当然的也不应认定为盗窃罪,应为信用卡诈骗罪。对此问题,以下会做详细阐述。
第三,不知道信用卡为盗窃所得,但受骗以为使用该信用卡的行为合法。如甲在盗窃信用卡后,对乙谎称为自己所有,要求乙帮其取款。至此,引出另一问题,信用卡的使用是需要密码的,倘若甲在盗窃之后以其他方式获得该信用卡的密码,并告知乙要其取款,那么此时,我们应当认定乙已经尽了自己的注意义务,乙的使用信用卡的行为不构成犯罪；另一方面,若甲在盗窃之后告知乙忘记信用卡密码,要乙帮助自己想办法解开密码并取款,此时我们就应考虑乙有无尽到自己的注意义务,因为个人一般不会忘记自己的信用卡密码,这是常识。若确有证据表明乙因疏忽大意等没有尽到注意义务,为“恶意”,那么是否有必要追究其刑事责任的问题。
对此问题,笔者认为,乙没有尽到社会一般人的注意义务,与“捡到信用卡并使用”的行为有同样的社会危害性,造成信用卡所有人的财产损失,妨害了我国的信用卡管理秩序也侵害了他人合法的财产利益,具有刑罚处罚性,可认定为信用卡诈骗。 根据最高人民检察院于2008年5月9日公布的《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如何定性问题的批复》,拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为,属于刑法第一百九十六条第一款第(三)项规定的“冒用他人信用卡”的情形,构成犯罪的,以信用卡诈骗罪追究刑事责任。另根据《追诉标准》第四十六条之规定,信用卡诈骗5000元以上的,应予追诉。
由此看出,对于路某行为的定性关键在于其是与张某共同构成盗窃,还是另行定其为信用卡诈骗罪。若对路某定性为盗窃,那么就是将路某和张某作为共同犯罪来处理。我们说共同犯罪行为,首先必 要有共同的犯意,其次还要有共同的犯罪行为。
本案中张某、路某在前一张某的信用卡盗窃的行为中并没有犯意的联络,也没有共同的犯罪行为,只是在之后的信用卡使用行为中,双方都有并非是此二人,而是他人的信用卡,并以非法占有为目的的犯意,并使用他人信用卡的行为,这里可以认定该二人在“冒用他人信用卡”的信用卡诈骗范围内成立共同犯罪。但是根据主客观相一致以及罪刑法定原则,张某之后的冒用信用卡并使用的行为被盗窃并使用信用卡的行为所吸收,应认定为盗窃罪。
但是,根据传统的“罪责自负”理论,路某无须对张某的盗窃行为负责,仅为之后的张某所称“捡到银行借记卡”并使用的行为负责。 对于路某来说,在自动取款机上根据身份证号码调试出取款密码,非法将不属于自己所有的他人财物据为己有,数额5000,已符合了我国法律关于信用卡诈骗的追诉标准,给他人财产造成了重大损失,其行为明显具有应当受到刑罚处罚程度的社会危害性。其不知道信用卡为盗窃所得,但知道该卡是他人的信用卡而使用,这种行为完全符合“冒用他人的信用卡”的规定。
我国刑法对“冒用他人信用卡”单独规定了信用卡诈骗罪,因此在行为人不知道信用卡为盗窃所得,但知道该卡是他人的信用卡而使用的情况下,对其行为定性为信用卡诈骗罪是合适的,符合主客观相一致与罪责相适应原则。 因此,笔者认为本案中的张某盗窃信用卡并使用的行为应以盗窃罪论处,而路某虽然不知道该信用卡为盗窃所得,但其明知道该信用卡为他人所有而使用,属于冒用他人信用卡的行为,依法构成信用卡诈骗罪。在司法实践中,对于盗窃信用卡并使用行为的认定,不仅要判断是盗窃者自己使用还是他人使用,而且也要判断他人是明知盗窃的使用还是不知等的问题,据此定性为盗窃罪还是信用卡诈骗罪,意义深远。