私自挪用客户五万保费保险销售险遭牢狱之灾B04

梅春来收了个人客户的保险费5万多元,却不交给保险公司,保险推销员因此遭到逮捕,涉嫌的罪名是职务侵占。身为邻居的我受其母之托为他提供法律帮助。会见时,他一再抱怨自己被保险公司骗了。
这究竟是怎么一回事呢？“拉保险”拉进看守所本案的主角是我的一位邻居王志强,他是保险公司的一位业务员,我们私下都称他是“拉保险的”。以前我对这些保险业务员总是抱着敬而远之的态度,对他们常常缠着人推销保险还有点厌恶,却也不得不佩服他们那种不达目的不罢休的“敬业精神”。王志强的情况我之前略有了解,大家都说他运气好,因为老婆一下子给他生了一对双胞胎儿子,孩子大了他常常带他们下楼在小区里玩,时间一久我也跟他挺熟悉了。王志强这人不错,尤其是他从来不跟我推销保险,因此在很长一段时间内,我对他从事的这个行当的情况知之甚少,直到他进了看守所。
2005年2月底,王志强的母亲突然找到我家,边哭边告诉我王志强出事了,说他被保险公司逮捕送进了看守所,也不知道是什么原因。保险公司怎么可能逮捕人呢？我听了半天还是一头雾水,只知道王志强出事进了看守所,至于原因却不得而知。王志强的母亲希望我看在他上有老下有两个双胞胎儿子的份上施以援手,并愿意付我律师费。因为我对王志强印象不错,也知道他是这个家的顶梁柱很快,我在看守所见到了这个邻居王志强。见到我,王志强一脸不服气的样子,连连喊冤,说是被保险公司骗了。反复说遭公司欺骗母亲说王志强被保险公司逮捕了,王志强自己又说是被保险公司骗了,究竟是怎么一回事呢？王志强告诉我,他被抓是因为收了客户的5万多元保费没有交给公司。他说,那天是保险公司通知开会,他就去了,结果一去公司就提及那笔保费的事,要他交出来,王志强没有当场同意,要求过几天再交。最后因为协商不成,公司让他一起去派出所评理。没想到在派出所呆了12小时后,他被送进了看守所。
我问他：你收钱是给了公司的发票,还是给客户开了收款收据？他答：没有开收款收据和发票,只是打了收条。我又问：你在做业务时,有没有和客户签订保险合同？他说没有。我继续问他：你收的这些钱是做什么用了？他说：用于家里的资金周转,给小孩看病花掉了。根据初步掌握的这些情况,我分析本案的基本事实是：1、王志强确实收了客户的钱,2、他和保险公司就交这笔款有过协商,没有侵吞占有的意图；3、钱的去向是给孩子看病了,但不能就此说明是侵占,4、保险公司没有出具收款收据和发票,也没有订立合同,钱的所有权并没有转移,还不能说这笔钱就是保险公司的。会见中,他一再抱怨自己被保险公司骗了——通知开会结果是要他交钱,说去派出所评理结果却报案把他抓了。我心里说：不管是不是骗,让你早日重获自由才是当务之急呢！初分析可涉三宗罪会见完毕,我觉得需要搞清楚王志强的身份是什么。如果是保险公司业务员,那么侵占了保费极有可能构成职务侵占罪。但王志强的老婆告诉我,王志强拿的是佣金提成,没有工资,一切都要靠自己,保险公司也没有给他买养老、工伤等社会保险,这些费用都是要自己出的。
她还说,他们一家人所有开支都是靠王志强一人赚回来的,这次挪用客户的保费确实是因为两个小孩平时开销很大,加上前段时间小孩生病急需用钱,这才出此下策。
我问她,王志强有没有保险公司的工作证,她老婆说没有。我又问他和公司之间有没有劳动合同,回答也是“没有”。初步分析后,我认为本案可能涉及的罪名有：1、职务侵占罪,即“公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大”的情况。以王志强侵占了5万元计,如果这一罪名成立,恐怕得判3到4年,真要这样这个家也完了；2、挪用资金罪。在涉及资金相同的情况下,挪用资金罪的量刑比职务侵占罪轻。
3、侵占罪。这一罪名在三个罪名中量刑最轻,而且是自诉案件,只要单位不追究刑事责任,基本上就可以放人。察合同现无罪铁证从目前的情况看,检察机关批捕的罪名是职务侵占罪,但我认为王志强有挪用的事实,但没有拒不返还、故意侵占的意图和表现。保险公司要求王志强立即交回保费,王志强恐怕是手上的钱用得差不多了,一下子还不出来,双方产生矛盾以致保险公司报案,本案定职务侵占是很勉强的。我想不明白公安机关为什么会以这个罪名立案,同时决定先阅卷后,再确定最终的应对思路。很快,我在办案机关看到了案卷。其中有王志强给客户签收时留的收条,时间在2004年11月至2005年1月之间,也就是说他拿到客户的保费到此时已超过三个月,公安机关给交这笔保费的客户也作了笔录,这些都可以证实王志强确实收钱了。
阅卷到最后一册时,我本已不想再看了,因为都是本案涉及的保险公司的合同。但是,职业的习惯还是告诉我,决不能忽视每一份证据。翻着翻着,我突然看到一份保险代理合同,该合同第一栏就清清楚楚地写着：根据《合同法》、《保险法》、《保险代理人管理规定（试行）》,甲乙双方根据平等、协商一致的原则,就甲方委托乙方代理保险业务事宜达成本合同。作为律师,平常看到这种“套路话”都会有点不耐烦,但在本案就不同了。合同法是民事法律的一部份,民事法律规范的是平等主体之间的关系,换句话说：就保险代理和保险费的处理,保险公司和王志强双方地位平等,王志强不是隶属于保险公司的,也就不是公司的员工。因此,本案无论职务侵占罪还是挪用资金罪都不能成立,甚至连侵占罪都不一定能成立。辩法理检察院撤诉按耐住兴奋的心情,我继续细看保险代理合同,发现合同第一条还特别说明：本合同的订立并不直接或间接地构成甲乙双方之间的劳动关系。
看到这里,我实在有放声大笑的冲动。保险公司对业务员的管理近似于对员工的管理,但保险公司却不想承担这些业务员的养老、医疗、工伤、社保及与劳动用工制度有关的责任,所以才会特别约定不构成劳动关系。这一划清界限的条款,此时无疑是王志强的救命稻草。既然不是公司员工,当然就不存在“职务”侵占,也不构成挪用资金,至于作为自诉案件的侵占罪,至少是可以协商和解的,它不同于国家强制追诉的公诉案件,没有任何协商的余地。更何况,我认为本案连侵占罪都构不成。我立即当场向案件承办人提出我的看法,明确要求撤销案件。案件承办人也大吃一惊,说需要再仔细研究后再给回复。几天后办案人员给了答复,说经重新审查集体研究后认为,该案不属于公诉案件,不构成职务侵占罪,作出撤案处理,并通知了保险公司。
然而保险公司并不善罢甘休,他们立即以刑事自诉的方式诉至法院,法院随即批准继续逮捕羁押。我立即找到了该案的承办法官,提出三点理由：1、保险公司承认与王志强之间是代理关系,保险代理合同就是证据。代理关系是民事关系,有争议和纠纷应当通过民事程序解决,而不是刑事审判；2、保险费是王志强通过代理方式从投保客户处获得的,只要王志强没有交付保险公司,该款就不属于保险公司,要侵占也是侵占投保人的钱,而不是保险公司。
简而言之,这钱暂时还与保险公司无关。
3、如果是民事案件却当刑事案件处理,将王志强关押,法院要承担错案责任,也要承担赔偿责任,希望法院慎重处理,法律意见书我会随后补充提交给法院。改自诉双方终和解从法院回来的当天,我连夜起草了法律意见书,第二天就送达了承办法官。我首先提出：本案系一起民事合同纠纷,不是刑事案件,王志强不构成职务侵占也不构成侵占罪,保险公司以侵占罪为由向贵院提起刑事自诉,在证据和法律依据上均明显不足,贵院应当立即撤销案件,释放王志强。
随后我详述了自己的理由：首先,王志强和保险公司签订了一份《保险代理合同书》,双方存在着具有典型民事特征的合同法律关系。其次,本案中保险代理合同的标的是保险费和代理费。王志强按约定向保险公司交付保险费,保险公司按约定向王志强交付代理费,代理费的多少与王志强代理所得的保险费成正比。因此,保险费和代理费均属本案《保险代理合同书》履行的标的额,也是双方履行的主要义务,我们既不能因为保险公司未及时向王志强支付代理费而指控其侵占,同样也不能因为王志强未及时向保险公司交付保险费,而指控其侵占。再次,王志强未向保险公司及时交付保险费,依据《保险代理合同书》仅构成滞留保险费,王志强应承担的是民事上的违约责任,而不是刑事责任。
最后,对王志强滞留保险费的处理,双方在《保险代理合同书》的“违约责任”部分明确约定,由王志强按每日千分之一向保险公司支付滞纳金。另外我还指出,王志强收取的保险费只要没有交付保险公司,在法律上应视为他没有完成代理行为,该款仍属于投保客户所有,即使要对王志强追究责任,也应由投保客户追究,而不是保险公司。该意见书送达两天后,法官打来电话,问我是否可以和保险公司和解。征求家属意见后,我们选择了和解。由王志强家属代为退回5万多元保险费给保险公司,保险公司与投保客户之间的事宜由公司处理,法院同意在处理完保费后第二天即放人。在交回保费后,王志强很快获得了自由。